Filhos órfãos de pai vivo...

A questão da guarda e visitação dos filhos é regulada pelo Código Civil, através do disposto nos artigos 1.583 a 1.590, definindo a guarda unilateral e compartilhada, conforme o § 1º, in verbis:

§ 1º  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.(grifo meu).

De contrapartida, não se deve esquecer da nossa Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja finalidade é da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente.

Com o advento da Guarda Compartilhada regulamentada pela Lei nº 11.698/2008, embora ainda exista a Guarda Unilateral a legislação esclarece que “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.”

Desta forma, a Guarda Compartilhada não é mais prevista por acordo entre o ex-casal homologado pelo juiz. Agora está definida na lei, acabando com a utilização do filho como matéria de barganha, disputas e chantagens. Assim, é assegurando ao filho o direito de convivência com ambos os genitores, independente da separação, divórcio ou dissolução da união.

Outra modalidade de Guarda da forma compartilhada é a do Aninhamento, em que o filho permanece no lar e ambos os genitores se revezam quanto a companhia do filho.

Com efeito, dado a importância da proteção integral e do melhor interesse dos menores com a finalidade de ajustar o vínculo de permanência com os genitores, mesmo após o término do casamento ou da união estável, qualquer forma de presença é válida. Seja até mesmo pela tão criticada Guarda Alternada, em que consiste em forma exclusiva do poder parental ao menor na companhia preestabelecida por períodos de tempo. Ora, 15 dias com um genitor, ora os outros 15 com o outro, que podem variar de acordo com o interesse dos pais, desde 1 mês até 6 meses.  

Importante salientar, que com a legalização da Guarda Compartilhada não há mais em se falar da visitação. Eis que, o direito de visitas não se restringe mais aos pais e, sim ao filho. Então, atualmente o filho tem direito de convivência irrestrita com os genitores, reforçando os vínculos paterno e materno.

Não é porque o casamento ou a união estável acabou que a família se dissolverá, razão pela qual se deve manter o elo de convívio e das necessidades psíquicas dos filhos. Caindo por terra o malfadado estereótipo de “filhos de pais separados”.

Sendo assim, não há mais razão para a figura de pais ausentes e descompromissados em relação aos filhos. Tendo em vista, a nova modalidade de guarda legal impondo aos genitores co-responsabilidades, com a participação na criação e educação dos filhos numa verdadeira prática do Poder Familiar.

Entretanto, dentro da experiência profissional e da realidade jurídico-social o reflexo é estarrecedor com o abandono paterno e afetivo sobre os filhos. Vale lembrar que a criança e o adolescente têm direitos, previstos tanto no ECA como na Carta Magna e não podem pagar pelas mágoas, rancores e separação dos pais.

É patente que existe a modalidade da ex-mulher e ex-convivente, mas é inconcebível a de ex-filho. Por mais que a sociedade contemporânea tenha caminhado para o fim das relações de casamento e/ou união estável, o Estado não pode desconsiderar o poder familiar. Pois, é um direito do filho a assistência material, como emocional e afetiva.

Na maioria das vezes, em que há um abandono paterno, os homens constituem novos arranjos amorosos e se esquecem dos filhos. Demonstrando o individualismo perverso em não se preocupar com as responsabilidades, deixando ao encargo das mães todos os cuidados, educação e criação dos filhos. Ocasionando filhos órfãos de pais vivos.

Constantemente, esses filhos rejeitados pelos pais ausentes começam a reproduzir a figura paterna em outros homens próximos e presentes, tais como: tios, avôs, namorados e amigos da mãe, homens mais presentes do que o próprio pai.

Todavia, o dano emocional acarretado pela falta de um pai presente é um prejuízo incomensurável refletido na sociedade, em que as relações amorosas tornar-se-ão líquidas, inconstantes e pueris. Tendendo a quebrar com a família e fortalecer o individualismo.

Para isso, recentemente, o entendimento das nossas Cortes Superiores na tentativa de coibir esse abandono paterno, deferiu indenização pecuniária a uma filha por conta do pai ausente de suas responsabilidades afetivas. Abrindo um precedente aos demais filhos tão prejudicados emocionalmente com a ilícita conduta do genitor ausente, cabendo assim reivindicar seus direitos. 

Quem fica com a guarda ?

A prostituição é causa de perda do poder familiar? E da guarda do filho?

Por Adriano Ferriani

Nos últimos dias, a imprensa divulgou amplamente a morte do empresário Marcos Matsunaga, em São Paulo, assassinado e esquartejado por sua mulher, Elize Matsunaga.

Do casamento, adveio uma única filha, atualmente com um ano de idade. Elize era prostituta e conheceu o marido, homem abastado, no exercício de sua profissão, pela internet.

Segundo noticiado, uma das razões para o cometimento do crime foram as constantes ameaças, feitas por Matsunaga, de divórcio e exposição do passado meretrício da mulher, para justificar o pedido de guarda da criança.

As notícias instigam algumas indagações.

O passado de prostituição da mãe (ou do pai) constitui elemento suficiente para atribuir a guarda do filho menor ao outro genitor, em caso de divórcio? Como o juiz deve decidir sobre a guarda em situações como essa?

Quanto à guarda de filhos, a lei 11.698, de 13 de junho de 2008, inovou ao determinar que, não havendo acordo entre a mãe e o pai, deve ser aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada (art. 1584, parágrafo segundo, do CC).

Embora seja mais uma lei com propósito elevado, na prática nem sempre a guarda compartilhada é a melhor opção. Os conflitos constantes entre os progenitores do menor muitas vezes contaminam a saúde psíquica da criança de forma ainda mais nefasta.

A maturidade dos pais, para não utilizar a criança como arma, de defesa ou de ataque, na relação entre eles é fundamental em qualquer situação. Mas, na guarda compartilhada, isso parece ser mais importante, pois os pontos de contato e, consequentemente, de desavenças, são potencialmente maiores.

De qualquer modo, o juiz tem espaço confortável, pela letra da lei ("sempre que possível"), para atribuí-la ou, diferentemente, optar pela guarda unilateral. O interesse que deve preponderar é o do menor. Nesse sentido, a guarda deve ser conferida ao genitor que revelar melhores condições para exercê-la.

Melhores condições não são sinônimo de dinheiro. A lei expressamente põe em destaque o afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, a saúde, a segurança e a educação (art. 1583, parágrafo segundo, do CC). Todos esses fatores devem ser considerados em conjunto, não havendo hierarquia entre eles.

Por tudo isso, a resposta à primeira pergunta deve ser negativa. O fato de a mãe ter se prostituído no passado não é fator determinante para a guarda ser atribuída ao pai em eventual disputa.

A análise suscita outra dúvida, que não tem a ver com o caso citado, mas sim com o título do presente texto: e se a prostituição é atual? Tal fato seria autorizador da perda da guarda? E do poder familiar?

O Código Civil, no art. 1638, dispõe que uma das causas da perda do poder familiar é a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes. Alguns autores exemplificam o comando legal exatamente com a prostituição.

Entretanto, tal artigo de lei deve ser interpretado em harmonia com outros princípios, mormente aquele que prioriza sempre o interesse do menor. A prostituição da mãe que prejudica a criança porque exercida, por exemplo, nos aposentos domésticos, pode sim acarretar a perda do poder familiar e, consequentemente, da guarda. Principalmente se estiver associada a outras condutas nocivas (drogas, alcoolismo, etc). Se, de outra forma, a prostituição é exercida como se fosse outra profissão qualquer, com discrição e ampla preservação psíquica do menor, não há razão para destituir a mãe (ou o pai, se ele se prostituir) do poder familiar.

Não se pode utilizar o instituto da perda do poder familiar como forma de punição do genitor que pratica atos contrários à moral ou bons costumes. Ainda que infringindo os deveres matrimoniais. O primeiro interesse é o da criança. A prostituta, apesar da profissão, pode educar a criança com valores éticos muitas vezes mais nobre do que o outro genitor que tenha profissão regulamentada.

Sobre isso, é importante lembrar que o Código Civil de 2002, diferentemente do que constava da lei do Divórcio (lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977), não priorizou a guarda da criança em benefício do cônjuge inocente na dissolução do casamento.

Em conclusão, a interpretação mais adequada para o art. 1638, inciso III, do CC, que admite a perda do poder familiar se houver atos contrários à moral ou aos bons costumes, deve sempre levar em consideração o efetivo ou potencial prejuízo da criança. E não simplesmente a conduta descontextualizada da relação de maternidade ou paternidade. Do contrário, o remédio pode ser pior que a doença.

Adriano Ferriani é professor de Direito Civil e chefe do departamento de Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito do Trabalho da PUC/SP.

Fonte:  http://www.migalhas.com.br

O Direito de Família segue na vanguarda e, considerar que uma mãe pode perder a guarda dos filhos por conta da atividade pretérita de prostituição é retroceder. 


O artigo supra mencionado traz a questão da guarda compartilhada, que muito se confunde com a guarda alternada, eis que os pais do menor têm por si só a guarda de forma compartilhada, ou seja, ambos decidem sobre o que é melhor para os filhos. Caso haja divergência em alguma decisão, como por exemplo o tipo de instituição escolar religiosa ou laica, caberá ao judiciário decidir. E, certamente a justiça optará pelo que for melhor para a criança.


Já a guarda alternada, é objeto de decisão judicial e trata-se de dias, semanas e tempo alternados em a criança ficará sob a guarda de um dos guardiões. Portanto, diferente da compartilhada.


Todavia, o importante é que o juiz decidirá o que é melhor para a criança. Então, não é porque uma mãe foi prostituta que automaticamente perderá a guarda. Até porque, no caso em questão, o pai também afronta os bons costumes quando se enquadra no outro lado da relação, como cliente.


Ademais, aquele que tiver melhores condições em criar e educar a criança ficará com a guarda. Não se trata de condições financeiras, como bem lembrado no retro artigo, até porque os alimentos destinados ao menor são irrenunciáveis e garantidos por lei.  

SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

 Alienação Parental

 "A sólida base de nossa visão do mundo e também o grau de sua profundidade são formados na infância. Essa visão é depois elaborada e aperfeiçoada, mas, na essência, não se altera."

 

 

 

(Schopenhauer in Parerga e Paralipomena, "Sobre os diferentes períodos da vida")

A Alienação Parental consiste quando um dos pais provoca o rompimento dos laços afetivos com o outro genitor, constatado inicialmente pelos estudos em psicologia de Richard Gardner na década de 80.

Muito comum, nos casos litigiosos de divórcio ou dissolução de união estável, onde o filho é usado como forma direcionada de atingir o outro parceiro. Cujas conseqüências emocionais são extremamente maléficas, gerando a Síndrome da Alienação Parental (SAP) e ferindo a boa formação psíquica da criança ou do adolescente. 

Embora, tal instituto seja recente em nosso Direito de Família, sendo prevista através da Lei nº 12.318/2010. De acordo com o caput do artigo 2º, trata-se de Alienação Parental, in verbis:
Adiante, em seu § único, ressalta-se como se dá a Alienação Parental, em alguns exemplos.

Art. 2^o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

II - dificultar o exercício da autoridade parental; 

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

 Pode inclusive ocorrer, a Síndrome das Falsas Memórias, em que um dos genitores, através de uma lavagem cerebral, inventa mentiras sobre o outro fazendo com que a criança ou o adolescente com tempo acredite nessas mentiras como se verdades fossem. Acarretando, o afastamento com a quebra da imagem do pai ou da mãe, conforme dispõe o artigo 3º.

Art. 3^o  A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. 

O Procedimento pode ser autônomo, mediante Ação de Alienação Parental, ou incidental, seja numa Ação de Guarda e Responsabilidade de Menores ou numa Ação de Divórcio. E, ainda, poderá ser declarada de Ofício pelo juiz. 

Salienta-se ainda, que a legislação consegue abranger todos os que tenham a vigilância da criança. E, como se trata de um procedimento muito doloroso, com extrema urgência, o processo tramita com prioridade de justiça, assim como o benefício concedido aos idosos.

Art. 4^o  Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. 

Parágrafo único.  Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

Muito embora, a previsão da Alienação Parental seja recente em nosso ordenamento, a justiça, já vem se manifestando com bons resultados em seus julgados quanto à matéria. Utilizando, inclusive da avaliação de profissionais capacitados em psicologia e assistência social. 

Art. 5^o  Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. 

§ 1^o  O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. 

§ 2^o  A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.  

§ 3^o  O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada. 

No primeiro momento o juiz adverte firmemente o alienador. Sendo, constatada a alienação declara e pune o alienador, com sanções que podem ir de multa pecuniária e chegar até a perda guarda.

Art. 6^o  Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; 

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; 

III - estipular multa ao alienador; 

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; 

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; 

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único.  Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. 

Consoante, mencionado anteriormente a legislação abrange não somente os pais, mas todos que tenham vigilância da criança ou do adolescente. Assim, a guarda pode ser dada aos avós ou outros parentes próximos, sempre visando o Princípio do Melhor Interesse da criança ou do adolescente. 

Art. 7^o  A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada. 

Art. 8^o  A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.